droit-au-droit

Les professeurs de droit public placés par le pouvoir réglementaire entre ignorance, partialité et clandestinité.

 

C’est encore aujourd’hui le décret du 29  octobre 1936 sur la réglementation des cumuls d’activité et de rémunération qui régit la participation des professeurs de droit aux procès. Rappelons-en les dispositions :

 

« Art.  3 . - Les fonctionnaires […], peuvent […] donner des consultations, sur la  demande d'une autorité administrative ou judiciaire, ou s'ils y sont autorisés par le ministre ou le chef de l'administration dont ils dépendent ». Les membres du personnel enseignant […] pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions. Il leur est toutefois interdit de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant une des administrations visées à l' article premier, à moins qu' ils n' exercent leurs fonctions à leur profit. La même interdiction s'applique aux litiges ressortissant à des juridictions étrangères ou intéressant des puissances étrangères, sauf autorisation préalable donnée par le ministre compétent.

 

Ainsi, les fonctionnaires, et parmi eux les professeurs de droit public, ne peuvent consulter ou plaider dans le cadre d’un litige qu’en faveur d’une collectivité publique ou sur autorisation d’une collectivité publique.

Certains voient dans ce régime la légitime contrepartie du traitement versé par la collectivité publique aux professeurs de droit, qui fonderait l’interdiction dans son principe. Le point de vue est discutable, car on peut aussi considérer que la collectivité dans son ensemble a plus intérêt au respect du droit qu’au triomphe de l’administration ; il y a d’ailleurs des pays où n’existe pas une telle interdiction. Mais c’est là l’objet d’un autre débat, et ce qui me préoccupe ici, c’est que le pouvoir réglementaire, par cette interdiction, oblige les professeurs de droit soit à la partialité intéressée (la défense rétribuée des intérêts de la collectivité publique concernée), soit à une ignorance partielle ou totale relativement aux faits et aux moyens d’une cause donnée, les limitant à ce que disent les juges de ceux-ci dans leur décision. On pourra m’objecter que les professeurs de droit sont en général dans la même situation pour ce qui concerne les litiges opposant des personnes privées, sauf lorsqu’ils ont eux-mêmes écrits ou contribué à écrire l’argumentation d’une partie ou lus ceux d’une partie adverse ou alliée. Mais il n’est pas indifférent que des professeurs de droit interviennent ou soient susceptibles d’intervenir dans le règlement de litiges, car ceci développe très certainement une meilleure connaissance de la façon dont la justice est rendue et une attitude plus critique sur le travail des juges. Or ceci est d’autant plus nécessaire vrai qu’en France les juridictions suprêmes sont connues pour le laconisme de leurs décisions, bien moins riches en mention des moyens et considérations exposés par les parties que les décisions anglo-saxonnes.

L’élaboration du droit étant en principe au moins autant dialectique que syllogistique, les professeurs de droit public n’ont quasiment jamais accès à une information qui est capitale, puisqu’elle permet de comparer les décisions de justice aux moyens de fait et de droit avancés par les parties ; ou s’ils y ont accès, c’est en tant que mandataires ad litem des collectivités publiques, qui constituent le type même de clientèle habituelle, ce qui n’engage donc pas à avoir des propos critiques ou simplement objectifs sur les décisions de justice administrative. En vérité, il y a des professeurs de droit public qui conseillent les parties ou leurs avocats, et donc qui ont accès aux mémoires ; mais ils ne peuvent alors faire officiellement état de certaines constatations ou analyses, car ils seraient sanctionnés s’ils révélaient avoir enfreint la réglementation, et souffrent de ce fait d’un manque de preuves pour étayer leurs analyses et leurs critiques, et donc d’un manque de crédit dans cette critique. Les avocats le peuvent, mais ils ne jouissent pas de la même marge de manœuvre en ce qui concerne la critique des décisions de justice.

 

Le droit au droit, c’est aussi de pouvoir connaître comprendre comment les décisions de justice sont élaborées, savoir si et le cas échéant comment le droit énoncé et proclamé (notamment dans des considérants de principes fort louables mais ne figurant que dans des arrêts de rejet) est effectivement appliqué et en vigueur. Il n’est évidemment pas question de lever le secret sur le délibéré, et il faudrait donc autoriser les professeurs de droit (notamment public) à consulter et plaider contre l’administration, laquelle devrait par ailleurs plus que toute personnes faire confiance à la justice.

 

Le bilan est en tout cas que pour le moment, les professeurs de droit n’ont de connaissance effective de la façon dont la justice administrative est rendue que par les décisions de justice ou en tant que conseiller d’une collectivité publique, ce qui me paraît fort insuffisant.

 

Reste les avocats qui ne sont pas fonctionnaires, mais d’une part dans l’ensemble leurs écrits ne nous apportent pas grand-chose de plus que ceux des professeurs (sauf quand ils suivent le dossier jusque devant la CEDH), et d’autre part les professeurs me semblent irremplaçables sous certains aspects.

 

Pour terminer, on peut tout de même se demander si une exception d’illégalité ne pourrait pas être invoquée à l’égard du décret précité, notamment sur le droit au défenseur de son choix et sur la discrimination dans la reconnaissance des droits, puisque dans un litige donné l’administration a le droit de faire appel à un professeur de droit et pas la personne privée qui lui est opposée. Le fait qu’il n’y ait encore jamais eu (à ma connaissance) d’invocation de tel moyen montre qu’hélas les professeurs de droit public semblent se satisfaire de l’obligation d’ignorance ou de partialité dans laquelle le pouvoir réglementaire les a placé, ce qui me semble assez inquiétant car l’enseignement nécessite un minimum de pluralisme et de préoccupation de neutralité et de bonne information. C’est d’ailleurs la nécessité de ce minimum qui fonde la possibilité des professeurs de droit de consulter ou de plaider au bénéfice d’une personne privée contre une autre personne privée, et j’aimerais que l’on m’expliquât en quoi cette nécessité est moins impérieuse quand il s’agit d’exercer cette activité contre une personne publique !