Nos parlementaires examinent actuellement un Projet de loi relatif « au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information ». Ce projet concerne les professeurs en tant qu’utilisateurs d’œuvres et en tant qu’auteur d’œuvres par son titre II. C’est ce second volet que nous examinons ici.

 

L’exposé des motifs précise que « le titre II tend à reconnaître expressément aux agents publics la qualité d’auteur pour les œuvres réalisées dans le cadre de leurs fonctions ». Or l’article L 111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous », sans distinguer entre fonctionnaires et non fonctionnaires. Il est donc inutile que les agents publics figurent « expressément » dans ledit article puisque, selon l’adage bien connu, il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. Et si le même article de loi dispose aussi que « l'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu [ci-dessus] », il ne faut voir là qu’une application du principe général énoncé ci-dessus, non la limitation du droit au droit d’auteur aux seuls auteurs non fonctionnaires. Il est d’ailleurs bien évident que les milliers d’ouvrages publiés par des professeurs sous leur nom en application de contrats de droit privé n’étaient nullement une infraction à la loi, pas plus qu’une tolérance tacite de l’administration. Le décret du 29 octobre 1936 sur la réglementation des cumuls précise d’ailleurs que ses « dispositions […] ne s'appliquent pas à la production des oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques ».

Le projet de loi n’ajoute donc rien au droit d’auteur des fonctionnaires par l’explicitation alléguée, et ce qu’explicite l’exposé des motifs, c’est que le projet de loi « vise à [garantir] à l’administration qui […] emploie [les agents publics] les moyens d’assurer sa mission de service public ».

En quoi cette mission de service public est-elle concernée par le droit d’auteur des fonctionnaires, et en quoi consiste la garantie apportée par le projet de loi à cette mission ?

 

Le projet de loi propose l’ajout suivant au Code de la Propriété Intellectuelle :

 

« Le droit de divulgation reconnu à l’agent public […], qui a créé une oeuvre de l’esprit dans l'exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues, s'exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d’agent et de celles qui régissent l’organisation, le fonctionnement et l’activité de la collectivité publique qui l’emploie ».

 

Commentaires :

 

Qui adresse des instructions aux professeurs ? Et quelles sont-elles ?

 

Dans le supérieur, les enseignants (qu’ils soient enseignants-chercheurs ou enseignants non chercheurs) disposent de l’indépendance et de la liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions, « sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d'objectivité » (article L 952-2 du Code de l’éducation) et « les établissements d'enseignement supérieur doivent assurer [aux enseignants] les moyens d'exercer leur activité d'enseignement et de recherche dans les conditions d'indépendance et de sérénité indispensables à la réflexion et à la création intellectuelle ». Les règles concernent donc non pas le fonctionnaire, mais la « collectivité publique qui l’emploie », et le droit de divulgation du professeur du supérieur ne semble donc pas à 1^ère vue affecté par le projet de loi.

 

Dans le 2^nd degré, c’est différent, car la loi ne confère pas aux professeurs qui y exercent l’indépendance dans l’exercice des fonctions, et dès lors l’administration a effectivement le droit d’imposer des instructions et des règles à ces professeurs qui n’ont pas grand-chose à lui opposer utilement si, comme c’est à craindre, l’administration et son juge estiment que la loi doit recevoir une portée et une interprétation très large. Il y a bien une liberté pédagogique reconnue au professeur, mais celle-ci s’exerce dans la classe, non en dehors et pour divulguer.

 

Le projet de loi poursuit :

 

« L’agent ne peut :

 

            « 1° S’opposer à la modification de l’œuvre décidée dans l’intérêt du service par l’autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur et à sa réputation ;
 
            « 2° Exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l’autorité investie du pouvoir hiérarchique. »

 

Commentaires :

 

Malgré l’apparent filet de sécurité constitué par l’atteinte de « à son honneur et à sa réputation », il faut bien voir que la conception dudit honneur et de ladite réputation qui prévaudraient ne seraient pas celle de l’auteur, mais celle de l’administration et de son juge, ce qui n’est guère rassurant ! Quant au droit de repentir et de retrait, autant dire qu’il n’existe plus en tant que droit, qu’il est réduit au droit d’effectuer une demande dont le traitement est laissé à l’entière discrétion de l’administration, et sans que celle-ci ait à motivé son refus !

 

En résumé, il n’existe plus d’intérêts moraux pour les auteurs fonctionnaires, sauf éventuellement celui d’être reconnu comme auteur, mais ce n’est même pas acquis (voir plus loin).

 

Venons-en à présent aux intérêts patrimoniaux, à l’exploitation commerciale de l’œuvre. Voici ce que le projet de loi projette d’instituer :

 

« Dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, le droit d’exploitation d’une œuvre créée par un agent de l’Etat dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’Etat ».  

 

« Pour l’exploitation commerciale de l’œuvre mentionnée au premier alinéa, l’Etat ne dispose envers l’agent auteur que d’un droit de préférence ».

 

« Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application des articles [précédents]. Il définit en particulier les conditions dans lesquelles un agent, auteur d’une œuvre, peut être intéressé aux produits tirés de son exploitation quand la personne publique qui l’emploie, cessionnaire du droit d’exploitation, a retiré un bénéfice d’une exploitation non commerciale de cette œuvre. »

 

Commentaires :

 

Il est question d’une cession de plein droit à l’Etat « dès la création », ce qui signifie :

-        que le fonctionnaire auteur doit céder ce qui forme l’objet de l’exercice des droits de propriété intellectuelle « dès la création », mais postérieurement à ladite création, car sinon il ne serait pas question de cession.

-        que le fonctionnaire est donc l’objet d’une mesure d’expropriation pour cause d’utilité publique, « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public », mais sans la « juste et préalable indemnité » prévue à l’article XVIII de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ou par « les principes généraux du droit international » (droit au respect des biens de la Convention EDH).

 

Par rapport aux mesures d’expropriation qui visent les biens immobiliers, il y a, en plus de cette absence d’indemnité préalable, deux autres différences majeures :

 

-        le prix du marché ne peut pas être déterminé de façon aussi objective qu’un bien immobilier

-        aucune référence même implicite n’est faite au prix de marché, puisque la cession est soit pure et simple, soit opérée par l’exercice d’un « droit de préférence », et régie unilatéralement par l’administration tant pour ce qui concerne les modalités de mise sur le marché que pour ce qui concerne la rémunération régie par un « décret en Conseil d’Etat ».

-        dès lors que l’administration fait usage des prérogatives que lui confère la loi, le professeur qui conteste les décisions de l’administration doit le faire devant le juge administratif, non devant le juge judiciaire

 

C’est dire que non seulement l’indemnité ne serait pas préalable, mais qu’elle ne se serait pas non plus juste, puisque le professeur serait dans l’impossibilité de faire reconnaître à leurs justes valeurs la qualité et la quantité de son travail !

 

Ajoutons enfin une dernière considération qui noircit encore le tableau, celle relative au caractère de l’œuvre. L’article L 113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que :

 

« Est dite de collaboration l'oeuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques.
   Est dite composite l'oeuvre nouvelle à laquelle est incorporée une oeuvre préexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernière.

   Est dite collective l'oeuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé ».

 

Le caractère de l’œuvre est de première importance, car l’article L 113-5 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « l'oeuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée », et que « cette personne est investie des droits de l'auteur ». Et puisque la divulgation de l’œuvre est à la discrétion de l’administration, celle-ci peut user de cette prérogative pour prétendre que l’œuvre a été « créée sur [son] initiative », ou sur l’initiative d’une personne qu’elle détermine à sa discrétion, selon des critères de faveur ou selon une appréciation hiérarchique (en faveur du professeur d’université au détriment du professeur agrégé de droit commun par exemple). Le professeur auteur peut donc se voir carrément refuser non seulement toute rémunération, mais même la qualité d’auteur, autrement dit l’ensemble de ses droits moraux et patrimoniaux, et ceci sans aucune voie de recours adéquate et effective puisqu’en pratique la charge de la preuve est impossible et que le type de contrôle opéré par les juridictions administratives est insusceptible de constituer une garantie juridictionnelle appropriée pour les professeurs.

 

Conclusion : la fin des haricots ?

 

Si les dispositions susmentionnées de la loi sont adoptées par le parlement, les professeurs seront-ils définitivement dépossédés d’un droit d’auteur digne de ce nom ?

 

Pour recouvrer pleinement leur droit d’auteur assorti des garanties juridictionnelles appropriées, les professeurs, le meilleur recours est d’obtenir une saisine du Conseil Constitutionnel puis une censure par ce dernier des dispositions de la loi portant atteinte à la nature même du droit d’auteur. Mais se trouvera-t-il suffisamment de députés ou de sénateurs pour saisir le Conseil Constitutionnel ?

 

L’autre voie de recours est d’invoquer l’inconventionnalité de la loi au regard des traités internationaux, à l’égard de la Convention EDH (cf. supra), pour ce qui concerne la liberté d’expression et le droit de propriété, et plus spécifiquement à l’égard de l’article 15 du PIDESC qui dispose que « les Etats parties au présent Pacte reconnaissent à chacun le droit  de […]

bénéficier de la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur ». Il y a cependant lieu d’être pessimiste, car :

-        le Conseil d’Etat n’a jusqu’ici pas reconnu de portée directe au PIDESC, qu’il déclare inopposable par les particuliers aux pouvoirs publics

-        il n’existe pas de juridiction supranationale chargée de sanctionner les violations par les états parties du PIDESC

-        avant de pouvoir aller devant la CEDH, il faudrait épuiser toutes les voies de recours internes, et notamment se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat ; procédure longue et coûteuse en perspective donc !

-        la jurisprudence administrative existante relative à l’empiètement de l’administration sur le droit d’auteur des fonctionnaires est déjà passablement favorable à l’administration et défavorable aux professeurs, et ceci alors que la loi protège pourtant ces derniers !

 

A l’appui de cette dernière considération, mentionnons l’extrait suivant d’un jugement du Tribunal administratif (TA) de Versailles du 17 octobre 2003 :
« (...) nonobstant l'article L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle [NDLR : reconnaissant un droit d’auteur à tous, et donc aussi aux fonctionnaires], les nécessités du service exigent que l'administration soit investie des droits de l'auteur sur les oeuvres de l'esprit pour celles de ces oeuvres dont la création fait l'objet même du service. (...) il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que l'administration doive établir un contrat de droits d'auteur au profit d'un enseignant qui diffuse ses polycopiés dans le cadre de sa mission de service public et en direction des étudiants ».

Il ne reste donc au professeur auteur souhaitant bénéficier de la protection de ses intérêts patrimoniaux qu’à ne rien dire ni écrire d’original dans le cadre de ses fonctions, et à publier sous un pseudonyme, en espérant ne pas se faire pincer. Il se trouverait cependant placé dans une situation délicate en cas de litige avec un éditeur national, car obligé de révéler son identité dans une audience publique au tribunal. Il faudrait donc, pour bien faire, qu’il fasse endosser la paternité de l’œuvre à autrui, en étant suffisamment sûr de ce tiers, de cet homme de paille.

 

La spoliation arbitraire et injuste ou la clandestinité et la triche, voilà le choix devant lequel nous placerait le projet de loi s’il devenait loi !

Il y a bien une pétition d’enseignants du supérieur réclamant un amendent du projet de loi en demandant que les mesures présentées et analysées supra ne soient « pas applicables aux enseignants titulaires des établissements publics d’enseignement supérieur ». Mais bien que moi-même enseignant titulaire d’un établissement d’enseignement supérieur, je ne peux signer cette pétition au motif que je ne vois pas en quoi l’amendement devrait être limité au supérieur et aux titulaires, puisque le PIDESC n’opère pas une pareille distinction !

Si on admet le principe selon lequel le droit a un caractère scientifique, déductif et dialectique, la critique des décisions (et actes) de justice me paraît être non seulement un droit, mais un devoir pour certaines personnes dont le rôle est d’éclairer le public sur la manière dont la justice a été ou aurait dû être rendue. Evidemment, la critique publique ne doit pas dégénérer en insulte ou en injure.

A écouter certaines émissions de télévision et de radio, on pourrait croire que la critique des décisions et des actes de justice est particulièrement libre en France, puisque s’y expriment des points de vue parfois très sévères dans le fond et dans la forme, notamment et spécialement de la part de journalistes ou d’hommes politiques. Mais attention, ce n’est pas parce que les procureurs ne poursuivent pas les auteurs de telles critiques qu’elles ne sont pas passibles de poursuites et de condamnations ; car lesdites poursuites sont affaire d’opportunité politique, et certaines personnes ne bénéficient pas de la même bienveillance que celle accordée aux hommes politiques et aux journalistes précités (les seconds agissant parfois pour le compte des premiers, d’ailleurs).

Le risque est donc bien réel, en France, d’être condamné pour avoir critiqué moins et moins durement que d’autres des décisions ou actes de justice, alors mêmes que les écrits ou propos de ces autres auraient touché un public bien plus large. On ne peut en effet utilement plaider la non application de la règle à autrui pour échapper soi-même à son emprise !

Il y a donc une grande part d’arbitraire et d’incertitude relativement aux poursuites risquées en cas de critique de décisions ou d’actes de justice, et ce d’autant que l’article du Code pénal consacré à la matière a déjà par lui-même la marque de l’incertitude et de l’arbitraire :

 

Article 434-25 du Code pénal :
Le fait de chercher à jeter le discrédit, publiquement par actes, paroles, écrits ou images de toute nature, sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des conditions de nature à porter atteinte à l'autorité de la justice ou à son indépendance est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende.
   Les dispositions de l'alinéa précédent ne s'appliquent pas aux commentaires techniques ni aux actes, paroles, écrits ou images de toute nature tendant à la réformation, la cassation ou la révision d'une décision.
   Lorsque l'infraction est commise par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables.
   L'action publique se prescrit par trois mois révolus, à compter du jour où l'infraction définie au présent article a été commise, si dans cet intervalle il n'a été fait aucun acte d'instruction ou de poursuite.

 

Comme l’a rappelé le député Roger-Gérard Schwartzenberg dans sa Proposition de loi n°2090 du 19 janvier 2000 (http://www.assemblee-nationale.fr/legislatures/11/pdf/pro...), la différence entre le fait de jeter publiquement le discrédit et l’exercice normal de la critique est largement indéterminée, puisque selon le Professeur Vitu, « la violence des termes employés, le caractère injurieux des expressions dont le prévenu s’est servi ne sont pas choses indispensables ». Le même député faisait état dans l’exposé des motifs de sa proposition de loi des interrogations de juristes relativement à la compatibilité de la disposition pénale précitée à l’égard de l’article 10 de la Convention EDH (liberté d’expression). Sa proposition de loi consistait en une abrogation pure et simple de la disposition du Code pénal incriminée (si j’ose dire).

 

Où en est-on aujourd’hui ? La disposition est toujours dans le Code pénal, mais une décision de la CEDH (CEDH 20 avril 2004 AMIHALACHIOAIE c/ MOLDOVA) est venue apporter d’utiles précisions :

-        « il convient de tenir compte de l'équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu, parmi lesquels figurent le droit du public d'être informé sur les questions qui touchent au fonctionnement du pouvoir judiciaire, les impératifs d'une bonne administration de la justice » (§ 28 de l’arrêt).

-        « Si les États contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour juger de la nécessité d'une ingérence en la matière, une telle marge se double d'un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l'appliquent (Sunday Times c. Royaume Uni (n^o 2), arrêt du 26 novembre 1991, série A n^o 217, p. 29, § 50) » (§ 29 de l’arrêt).

-        « Dans l'exercice de son contrôle, la Cour doit analyser l'ingérence litigieuse à la lumière de l'ensemble de l'affaire, y compris la teneur des propos du requérant et le contexte dans lequel ils ont été exprimés, pour déterminer si elle était fondée sur « un besoin social impérieux », « proportionnée au but légitime poursuivi » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » (Sunday Times (n^o 2), précité, § 50 et Nikula c. Finlande, n^o 31611/96, § 44, 21 mars 2002) »(§ 30 de l’arrêt).

-        « Dans [le contexte de l’affaire], la Cour estime que, même si ces affirmations peuvent être considérées comme dénotant une certaine absence de considération à l'égard de la Cour constitutionnelle du fait de sa décision, elles ne peuvent être qualifiées ni de graves, ni d'injurieuses à l'égard des juges de la Cour ( mutatis mutandis, Skalka c. Poland, n^o 43425/98, § 34, 27 mai 2003 ; Perna c. Italie [GC], n^o 48898/99, § 47, 6 mai 2003 ; Nikula précité, §§ 48, 52 ) ». (§ 36 de l’arrêt).

-        « la Cour estime qu'il n'y avait pas « un besoin social impérieux » de restreindre la liberté d'expression du requérant et que les autorités nationales n'ont pas fourni des motifs « pertinents et suffisants » pour la justifier. Le requérant n'ayant pas dépassé les limites de la critique permise par l'article 10 de la Convention, l'ingérence incriminée ne saurait passer pour « nécessaire dans une société démocratique ». » (§ 39 de l’arrêt).

 

En gros, la CEDH rappelle que les limites à la liberté d’expression sont d’interprétation stricte, même quand il s’agit de critique d’actes et de décisions de justice, que le contrôle de la Cour est approfondi, et que les obligations de nécessité, de proportionnalité et d’adéquation des mesures prises par les états pour limiter ou sanctionner l’usage de la liberté d’expression sont particulièrement étendues. J’invite à se reporter à l’arrêt lui-même pour avoir des précisions sur le contexte de l’affaire, mais le principal intérêt de l’affaire figure en vérité dans l’acessoire dudit arrêt, je veux parler des opinions dissidentes de deux des juges, MM. Loucaides et Thomassen.

 

Voici un extrait de l’opinion de M. Loucaides :

« Il importe de nous pencher à cet égard sur les exigences d'une société démocratique moderne, où toutes les institutions de l'Etat doivent rendre compte à la population, celle-ci ayant en contrepartie le droit de s'exprimer librement sur les questions relatives à un éventuel dysfonctionnement de ces institutions. Dans une société démocratique moderne, la critique envers ces institutions, même si elle équivaut à une absence de « considération », constitue une valeur bien plus importante que la protection du prestige d'une institution étatique quelle qu'elle fût. Il est selon moi utile de rappeler ce qu'un éminent juge britannique, Lord Denning, Master of the Rolls, a dit, en 1968 déjà, à propos d'un article critiquant durement un arrêt de la Cour d'appel [Cet article comportait le passage suivant : « Le récent arrêt rendu par la Cour d'appel constitue un exemple étrange de l'aveuglement qui s'empare parfois des meilleurs juges. La législation adoptée en 1960 et par la suite est devenue quasiment inapplicable en raison des décisions irréalistes, contradictoires et, pour l'arrêt de principe, erronées, rendues par les tribunaux, y compris la Cour d'appel. Alors que font-ils ? S'excusent-ils des frais et problèmes qu'ils ont causés à la police ? Pas le moins du monde. »] censé être constitutif de « contempt of court » :
« Cet article est certainement critique envers cette cour. Pour autant qu'il concerne la Cour d'appel, il faut reconnaître qu'il est erroné (...) Permettez-moi de dire d'emblée que nous n'utiliserons jamais cette notion [celle de contempt of court] pour défendre notre propre dignité. Celle-ci doit reposer sur des fondements plus sûrs. Nous ne nous en servirons pas non plus pour faire taire ceux qui nous critiquent. Nous ne les craignons pas, et ne leur en tenons pas rigueur. En effet, l'enjeu est autrement important, puisqu'il s'agit de rien moins que la liberté d'expression. Chacun a le droit, devant le Parlement ou ailleurs, dans la presse ou sur les ondes, de s'exprimer courtoisement voire franchement sur les questions d'intérêt général. Les commentateurs peuvent parler loyalement de tout ce qui se fait dans un tribunal. Ils peuvent dire que nous nous trompons et que nos décisions sont erronées, qu'elles fassent l'objet d'un appel ou non. » [R. v. Metropolitan Police Commissionner, ex parte Blackburn (n^o 2), [1968] 2 All England Reports, p. 120]
De plus, le terme « autorité » désigne le droit de commander, le pouvoir d'imposer l'obéissance (dictionnaire le Petit Robert). Une fois encore, je ne vois pas comment un simple manque de « considération » pour un tribunal pourrait saper l'autorité du pouvoir judiciaire d'imposer l'obéissance à ses arrêts ou autres actes judiciaires. Une telle « autorité » peut être effective même en l'absence de « considération » de la part des personnes sur qui elle s'exerce ou de toute autre tierce partie.
Dans ces conditions, j'estime que la loi en question, dans la mesure où elle interdit en termes absolus les actes exprimant une absence de considération pour la Cour constitutionnelle afin de protéger, d'après le Gouvernement, l'autorité de cette Cour, tombe en dehors du champ d'application de cet objectif et ne saurait être considérée comme visant ce dernier ».

Voici un extrait de l’opinion de M. Thomassen :

« Tout motif avancé pour justifier l'octroi d'un pouvoir aussi large à un tribunal doit être examiné de près eu égard à l'importance du droit à la liberté d'expression en jeu. Cela signifie selon moi qu'en principe, ce pouvoir ne doit être exercé que lorsqu'un tribunal exerce ses responsabilités consistant à garantir l'équité d'une procédure pendante, ce qui fonde justement le prononcé de sanctions judicaires pour contempt of court.
On ne saurait raisonnablement avancer que la Cour constitutionnelle a exercé ses pouvoirs pour garantir l'équité d'une procédure pendante. En effet, elle a entamé une action contre le requérant, l'a interrogé puis lui a infligé une amende après le prononcé de son arrêt. Ses mesures ne visaient pas le comportement du requérant en tant qu'avocat au cours de la procédure mais l'attitude qu'il avait adoptée, en tant que partie, en commentant l'arrêt définitif qu'elle avait rendu dans son affaire. La Cour constitutionnelle a fait usage d'un pouvoir, non dans le but pour lequel il a été prévu – garantir l'équité d'une procédure en cours – mais pour limiter le droit démocratique du requérant à débattre publiquement du bien-fondé de l'arrêt rendu par cette Cour.
De plus, dans la mesure où l'usage de ce pouvoir a entraîné l'infliction d'une amende au requérant, cela pose des problèmes en ce qui concerne le droit de l'intéressé à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial (Kyprianou c. Chypre, n^o 73797/01, arrêt du 27 janvier 2004).
A mon avis, l'article 10 § 2 ne saurait justifier ce type d'ingérence dans le droit du requérant à la liberté d'expression. Dès lors, contrairement à la majorité, je ne saurais considérer que les mesures prises et les motifs invoqués par la Cour constitutionnelle (paragraphe 15 de l'arrêt) visaient à garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire.
Même à supposer que les restrictions au droit du requérant aient émané d'un tribunal impartial dans le cadre d'une procédure indépendante et qu'elles aient pu de ce fait passer pour viser à garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire, l'amende infligée au requérant ne pourrait être considérée comme nécessaire dans une société démocratique. A cet égard, je souscris à l'avis de la majorité, mais je serais parvenue à une conclusion identique si l'amende n'avait eu qu'un caractère symbolique (paragraphe 39 de l'arrêt).
Ainsi que le juge Loucaides l'a dit dans son opinion concordante, je pense que la liberté de critiquer des décisions de justice et le fonctionnement du pouvoir judiciaire constitue un élément indispensable de la démocratie.
[…]

 

Même à supposer que les remarques du requérant aient pu être interprétées comme une absence de respect ou de « considération » pour la Cour constitutionnelle (paragraphe 37 de l'arrêt), l'intérêt général – en l'occurrence, autoriser un débat public sur l'indépendance des avocats – l'emporte sur l'intérêt des juges de la Cour constitutionnelle à se voir protéger contre des critiques telles que celles exprimées par le requérant dans l'entretien, critiques qui étaient en réalité concises et ne sauraient passer pour une attaque personnelle dirigée contre ces juges (contrairement, par exemple, aux affaires Barfod c. Danemark, arrêt du 22 février 1989, série A n^o 149, et Perna c. Italie [GC], n^o 48898/99, CEDH 2003-V). Voilà pourquoi, même à supposer que l'ingérence ait visé un but légitime, elle ne saurait selon moi être considérée comme « nécessaire ». »

 

Ainsi la liberté de critique est bien le principe, non l’exception, alors que la disposition précitée de notre code pénal (comme celle du droit moldave malmenée par les juges de la CEDH) se focalise sur le respect dû à la chose jugée, instruite ou objet de poursuite (car la généralité des termes de notre loi vise même les actes de procureurs, comme le rappelle RG Schwartzenberg !).

 

Le juge Thomassen soulève en outre fort à propos la question de la partialité des juges de la Cour suprême qui, dans une pareille affaire, se retrouvent juges et parties ! De mon point de vue, il y a également un problème en ce qui concerne l’indépendance, quand la demande de poursuite peut être considérée comme émanant des juges d’une Cour supérieure, et que du coup l’autorité de ladite Cour va peser sur les juges chargés de statuer en premier ressort sur le « discrédit » ; et si les poursuites sont effectuées par d’autres, le fait que l’affaire puisse être portée devant ladite Cour pose les mêmes problèmes. En résumé, il n’est pas possible de juger équitablement les choses, donc il ne faut pas les juger quand il ne s’agit que de critique, qu’elle qu’en soit la forme et la teneur !

 

Par ailleurs, les causes d’exemption de la prohibition figurant au Code pénal sont les propos tendant à la « réformation, la cassation ou la révision d'une décision », autrement dit au seul exercice des voies de recours internes. On peut à la rigueur estimer que le fait de se pourvoir devant la CEDH contre une décision pénale tend à la révision (cf. articles 626-1 à 626-4 de notre Code de procédure pénale) de ladite révision, mais si la décision émane des autres juridictions ce n’est pas a priori le cas. Il me paraît cependant que la saisine de la CEDH doit constituer une cause d’exemption, quelle que soit la nature de la décision nationale critiquée (et donc même si elle est civile ou administrative).

 

En conclusion (provisoire), il conviendrait comme l’a demandé RG Schwartzenberg, d’abroger l’article 434-25 du Code pénal, et n’incriminer que ce qui risque de porter atteinte au bon déroulement d’un procès dans une affaire encore pendante. Car dans l’état actuel :

-        seul ceux qui connaissent suffisamment bien la jurisprudence précitée de la CEDH sont à même de se défendre ou de défendre leur client correctement devant les juridictions françaises, et bon nombre d’avocats ne le feraient probablement pas correctement

-        on peut hélas compter sur bon nombre de procureurs pour estimer que le « discrédit » français n’est pas le « manque de considération » moldave, et que l’arrêt de la CEDH « ne fait pas obstacle » à ce que l’article 434-25 du Code pénal soit appliqué ; l’arrêt précité de la CEDH ne suffit pas par lui-même à modifier les pratiques et surtout les mentalités nationales, et le risque existe d’une décision contra legem (contra CEDH), au moins en première instance ou en appel, avec toutes les tracasseries qui peuvent découler d’une condamnation pénale ou même d’une simple poursuite.

 

Il faudrait donc qu’un député propose à nouveau la même proposition de loi que RG Schwartzenberg, ou que le gouvernement lui-même mette au vote un projet de loi.