02.12.2005
Critique des décisions de justice : quel droit, quel(s) devoir(s) ?
Si on admet le principe selon lequel le droit a un caractère scientifique, déductif et dialectique, la critique des décisions (et actes) de justice me paraît être non seulement un droit, mais un devoir pour certaines personnes dont le rôle est d’éclairer le public sur la manière dont la justice a été ou aurait dû être rendue. Evidemment, la critique publique ne doit pas dégénérer en insulte ou en injure.
A écouter certaines émissions de télévision et de radio, on pourrait croire que la critique des décisions et des actes de justice est particulièrement libre en France, puisque s’y expriment des points de vue parfois très sévères dans le fond et dans la forme, notamment et spécialement de la part de journalistes ou d’hommes politiques. Mais attention, ce n’est pas parce que les procureurs ne poursuivent pas les auteurs de telles critiques qu’elles ne sont pas passibles de poursuites et de condamnations ; car lesdites poursuites sont affaire d’opportunité politique, et certaines personnes ne bénéficient pas de la même bienveillance que celle accordée aux hommes politiques et aux journalistes précités (les seconds agissant parfois pour le compte des premiers, d’ailleurs).
Le risque est donc bien réel, en France, d’être condamné pour avoir critiqué moins et moins durement que d’autres des décisions ou actes de justice, alors mêmes que les écrits ou propos de ces autres auraient touché un public bien plus large. On ne peut en effet utilement plaider la non application de la règle à autrui pour échapper soi-même à son emprise !
Il y a donc une grande part d’arbitraire et d’incertitude relativement aux poursuites risquées en cas de critique de décisions ou d’actes de justice, et ce d’autant que l’article du Code pénal consacré à la matière a déjà par lui-même la marque de l’incertitude et de l’arbitraire :
Article 434-25 du Code pénal :
Le fait de chercher à jeter le discrédit, publiquement par actes, paroles, écrits ou images de toute nature, sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des conditions de nature à porter atteinte à l'autorité de la justice ou à son indépendance est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende.
Les dispositions de l'alinéa précédent ne s'appliquent pas aux commentaires techniques ni aux actes, paroles, écrits ou images de toute nature tendant à la réformation, la cassation ou la révision d'une décision.
Lorsque l'infraction est commise par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables.
L'action publique se prescrit par trois mois révolus, à compter du jour où l'infraction définie au présent article a été commise, si dans cet intervalle il n'a été fait aucun acte d'instruction ou de poursuite.
Comme l’a rappelé le député Roger-Gérard Schwartzenberg dans sa Proposition de loi n°2090 du 19 janvier 2000 (http://www.assemblee-nationale.fr/legislatures/11/pdf/pro...), la différence entre le fait de jeter publiquement le discrédit et l’exercice normal de la critique est largement indéterminée, puisque selon le Professeur Vitu, « la violence des termes employés, le caractère injurieux des expressions dont le prévenu s’est servi ne sont pas choses indispensables ». Le même député faisait état dans l’exposé des motifs de sa proposition de loi des interrogations de juristes relativement à la compatibilité de la disposition pénale précitée à l’égard de l’article 10 de la Convention EDH (liberté d’expression). Sa proposition de loi consistait en une abrogation pure et simple de la disposition du Code pénal incriminée (si j’ose dire).
Où en est-on aujourd’hui ? La disposition est toujours dans le Code pénal, mais une décision de la CEDH (CEDH 20 avril 2004 AMIHALACHIOAIE c/ MOLDOVA) est venue apporter d’utiles précisions :
- « il convient de tenir compte de l'équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu, parmi lesquels figurent le droit du public d'être informé sur les questions qui touchent au fonctionnement du pouvoir judiciaire, les impératifs d'une bonne administration de la justice » (§ 28 de l’arrêt).
- « Si les États contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour juger de la nécessité d'une ingérence en la matière, une telle marge se double d'un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l'appliquent (Sunday Times c. Royaume Uni (no 2), arrêt du 26 novembre 1991, série A no 217, p. 29, § 50) » (§ 29 de l’arrêt).
- « Dans l'exercice de son contrôle, la Cour doit analyser l'ingérence litigieuse à la lumière de l'ensemble de l'affaire, y compris la teneur des propos du requérant et le contexte dans lequel ils ont été exprimés, pour déterminer si elle était fondée sur « un besoin social impérieux », « proportionnée au but légitime poursuivi » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » (Sunday Times (no 2), précité, § 50 et Nikula c. Finlande, no 31611/96, § 44, 21 mars 2002) »(§ 30 de l’arrêt).- « Dans [le contexte de l’affaire], la Cour estime que, même si ces affirmations peuvent être considérées comme dénotant une certaine absence de considération à l'égard de la Cour constitutionnelle du fait de sa décision, elles ne peuvent être qualifiées ni de graves, ni d'injurieuses à l'égard des juges de la Cour ( mutatis mutandis, Skalka c. Poland, no 43425/98, § 34, 27 mai 2003 ; Perna c. Italie [GC], no 48898/99, § 47, 6 mai 2003 ; Nikula précité, §§ 48, 52 ) ». (§ 36 de l’arrêt).
- « la Cour estime qu'il n'y avait pas « un besoin social impérieux » de restreindre la liberté d'expression du requérant et que les autorités nationales n'ont pas fourni des motifs « pertinents et suffisants » pour la justifier. Le requérant n'ayant pas dépassé les limites de la critique permise par l'article 10 de la Convention, l'ingérence incriminée ne saurait passer pour « nécessaire dans une société démocratique ». » (§ 39 de l’arrêt).
En gros, la CEDH rappelle que les limites à la liberté d’expression sont d’interprétation stricte, même quand il s’agit de critique d’actes et de décisions de justice, que le contrôle de la Cour est approfondi, et que les obligations de nécessité, de proportionnalité et d’adéquation des mesures prises par les états pour limiter ou sanctionner l’usage de la liberté d’expression sont particulièrement étendues. J’invite à se reporter à l’arrêt lui-même pour avoir des précisions sur le contexte de l’affaire, mais le principal intérêt de l’affaire figure en vérité dans l’acessoire dudit arrêt, je veux parler des opinions dissidentes de deux des juges, MM. Loucaides et Thomassen.
Voici un extrait de l’opinion de M. Loucaides :
« Il importe de nous pencher à cet égard sur les exigences d'une société démocratique moderne, où toutes les institutions de l'Etat doivent rendre compte à la population, celle-ci ayant en contrepartie le droit de s'exprimer librement sur les questions relatives à un éventuel dysfonctionnement de ces institutions. Dans une société démocratique moderne, la critique envers ces institutions, même si elle équivaut à une absence de « considération », constitue une valeur bien plus importante que la protection du prestige d'une institution étatique quelle qu'elle fût. Il est selon moi utile de rappeler ce qu'un éminent juge britannique, Lord Denning, Master of the Rolls, a dit, en 1968 déjà, à propos d'un article critiquant durement un arrêt de la Cour d'appel [Cet article comportait le passage suivant : « Le récent arrêt rendu par la Cour d'appel constitue un exemple étrange de l'aveuglement qui s'empare parfois des meilleurs juges. La législation adoptée en 1960 et par la suite est devenue quasiment inapplicable en raison des décisions irréalistes, contradictoires et, pour l'arrêt de principe, erronées, rendues par les tribunaux, y compris la Cour d'appel. Alors que font-ils ? S'excusent-ils des frais et problèmes qu'ils ont causés à la police ? Pas le moins du monde. »] censé être constitutif de « contempt of court » :« Cet article est certainement critique envers cette cour. Pour autant qu'il concerne la Cour d'appel, il faut reconnaître qu'il est erroné (...) Permettez-moi de dire d'emblée que nous n'utiliserons jamais cette notion [celle de contempt of court] pour défendre notre propre dignité. Celle-ci doit reposer sur des fondements plus sûrs. Nous ne nous en servirons pas non plus pour faire taire ceux qui nous critiquent. Nous ne les craignons pas, et ne leur en tenons pas rigueur. En effet, l'enjeu est autrement important, puisqu'il s'agit de rien moins que la liberté d'expression. Chacun a le droit, devant le Parlement ou ailleurs, dans la presse ou sur les ondes, de s'exprimer courtoisement voire franchement sur les questions d'intérêt général. Les commentateurs peuvent parler loyalement de tout ce qui se fait dans un tribunal. Ils peuvent dire que nous nous trompons et que nos décisions sont erronées, qu'elles fassent l'objet d'un appel ou non. » [R. v. Metropolitan Police Commissionner, ex parte Blackburn (no 2), [1968] 2 All England Reports, p. 120]
De plus, le terme « autorité » désigne le droit de commander, le pouvoir d'imposer l'obéissance (dictionnaire le Petit Robert). Une fois encore, je ne vois pas comment un simple manque de « considération » pour un tribunal pourrait saper l'autorité du pouvoir judiciaire d'imposer l'obéissance à ses arrêts ou autres actes judiciaires. Une telle « autorité » peut être effective même en l'absence de « considération » de la part des personnes sur qui elle s'exerce ou de toute autre tierce partie.
Dans ces conditions, j'estime que la loi en question, dans la mesure où elle interdit en termes absolus les actes exprimant une absence de considération pour la Cour constitutionnelle afin de protéger, d'après le Gouvernement, l'autorité de cette Cour, tombe en dehors du champ d'application de cet objectif et ne saurait être considérée comme visant ce dernier ».
Voici un extrait de l’opinion de M. Thomassen :
« Tout motif avancé pour justifier l'octroi d'un pouvoir aussi large à un tribunal doit être examiné de près eu égard à l'importance du droit à la liberté d'expression en jeu. Cela signifie selon moi qu'en principe, ce pouvoir ne doit être exercé que lorsqu'un tribunal exerce ses responsabilités consistant à garantir l'équité d'une procédure pendante, ce qui fonde justement le prononcé de sanctions judicaires pour contempt of court.On ne saurait raisonnablement avancer que la Cour constitutionnelle a exercé ses pouvoirs pour garantir l'équité d'une procédure pendante. En effet, elle a entamé une action contre le requérant, l'a interrogé puis lui a infligé une amende après le prononcé de son arrêt. Ses mesures ne visaient pas le comportement du requérant en tant qu'avocat au cours de la procédure mais l'attitude qu'il avait adoptée, en tant que partie, en commentant l'arrêt définitif qu'elle avait rendu dans son affaire. La Cour constitutionnelle a fait usage d'un pouvoir, non dans le but pour lequel il a été prévu – garantir l'équité d'une procédure en cours – mais pour limiter le droit démocratique du requérant à débattre publiquement du bien-fondé de l'arrêt rendu par cette Cour.
De plus, dans la mesure où l'usage de ce pouvoir a entraîné l'infliction d'une amende au requérant, cela pose des problèmes en ce qui concerne le droit de l'intéressé à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial (Kyprianou c. Chypre, no 73797/01, arrêt du 27 janvier 2004).
A mon avis, l'article 10 § 2 ne saurait justifier ce type d'ingérence dans le droit du requérant à la liberté d'expression. Dès lors, contrairement à la majorité, je ne saurais considérer que les mesures prises et les motifs invoqués par la Cour constitutionnelle (paragraphe 15 de l'arrêt) visaient à garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire.
Même à supposer que les restrictions au droit du requérant aient émané d'un tribunal impartial dans le cadre d'une procédure indépendante et qu'elles aient pu de ce fait passer pour viser à garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire, l'amende infligée au requérant ne pourrait être considérée comme nécessaire dans une société démocratique. A cet égard, je souscris à l'avis de la majorité, mais je serais parvenue à une conclusion identique si l'amende n'avait eu qu'un caractère symbolique (paragraphe 39 de l'arrêt).
Ainsi que le juge Loucaides l'a dit dans son opinion concordante, je pense que la liberté de critiquer des décisions de justice et le fonctionnement du pouvoir judiciaire constitue un élément indispensable de la démocratie.
[…]
Même à supposer que les remarques du requérant aient pu être interprétées comme une absence de respect ou de « considération » pour la Cour constitutionnelle (paragraphe 37 de l'arrêt), l'intérêt général – en l'occurrence, autoriser un débat public sur l'indépendance des avocats – l'emporte sur l'intérêt des juges de la Cour constitutionnelle à se voir protéger contre des critiques telles que celles exprimées par le requérant dans l'entretien, critiques qui étaient en réalité concises et ne sauraient passer pour une attaque personnelle dirigée contre ces juges (contrairement, par exemple, aux affaires Barfod c. Danemark, arrêt du 22 février 1989, série A no 149, et Perna c. Italie [GC], no 48898/99, CEDH 2003-V). Voilà pourquoi, même à supposer que l'ingérence ait visé un but légitime, elle ne saurait selon moi être considérée comme « nécessaire ». »
Ainsi la liberté de critique est bien le principe, non l’exception, alors que la disposition précitée de notre code pénal (comme celle du droit moldave malmenée par les juges de la CEDH) se focalise sur le respect dû à la chose jugée, instruite ou objet de poursuite (car la généralité des termes de notre loi vise même les actes de procureurs, comme le rappelle RG Schwartzenberg !).
Le juge Thomassen soulève en outre fort à propos la question de la partialité des juges de la Cour suprême qui, dans une pareille affaire, se retrouvent juges et parties ! De mon point de vue, il y a également un problème en ce qui concerne l’indépendance, quand la demande de poursuite peut être considérée comme émanant des juges d’une Cour supérieure, et que du coup l’autorité de ladite Cour va peser sur les juges chargés de statuer en premier ressort sur le « discrédit » ; et si les poursuites sont effectuées par d’autres, le fait que l’affaire puisse être portée devant ladite Cour pose les mêmes problèmes. En résumé, il n’est pas possible de juger équitablement les choses, donc il ne faut pas les juger quand il ne s’agit que de critique, qu’elle qu’en soit la forme et la teneur !
Par ailleurs, les causes d’exemption de la prohibition figurant au Code pénal sont les propos tendant à la « réformation, la cassation ou la révision d'une décision », autrement dit au seul exercice des voies de recours internes. On peut à la rigueur estimer que le fait de se pourvoir devant la CEDH contre une décision pénale tend à la révision (cf. articles 626-1 à 626-4 de notre Code de procédure pénale) de ladite révision, mais si la décision émane des autres juridictions ce n’est pas a priori le cas. Il me paraît cependant que la saisine de la CEDH doit constituer une cause d’exemption, quelle que soit la nature de la décision nationale critiquée (et donc même si elle est civile ou administrative).
En conclusion (provisoire), il conviendrait comme l’a demandé RG Schwartzenberg, d’abroger l’article 434-25 du Code pénal, et n’incriminer que ce qui risque de porter atteinte au bon déroulement d’un procès dans une affaire encore pendante. Car dans l’état actuel :
- seul ceux qui connaissent suffisamment bien la jurisprudence précitée de la CEDH sont à même de se défendre ou de défendre leur client correctement devant les juridictions françaises, et bon nombre d’avocats ne le feraient probablement pas correctement
- on peut hélas compter sur bon nombre de procureurs pour estimer que le « discrédit » français n’est pas le « manque de considération » moldave, et que l’arrêt de la CEDH « ne fait pas obstacle » à ce que l’article 434-25 du Code pénal soit appliqué ; l’arrêt précité de la CEDH ne suffit pas par lui-même à modifier les pratiques et surtout les mentalités nationales, et le risque existe d’une décision contra legem (contra CEDH), au moins en première instance ou en appel, avec toutes les tracasseries qui peuvent découler d’une condamnation pénale ou même d’une simple poursuite.
Il faudrait donc qu’un député propose à nouveau la même proposition de loi que RG Schwartzenberg, ou que le gouvernement lui-même mette au vote un projet de loi.
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28.11.2005
La prohinition faite aux professeurs de droit de plaider ou consulter contre l'administration
Les professeurs de droit public placés par le pouvoir réglementaire entre ignorance, partialité et clandestinité.
C’est encore aujourd’hui le décret du 29 octobre 1936 sur la réglementation des cumuls d’activité et de rémunération qui régit la participation des professeurs de droit aux procès. Rappelons-en les dispositions :
« Art. 3 . - Les fonctionnaires […], peuvent […] donner des consultations, sur la demande d'une autorité administrative ou judiciaire, ou s'ils y sont autorisés par le ministre ou le chef de l'administration dont ils dépendent ». Les membres du personnel enseignant […] pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions. Il leur est toutefois interdit de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant une des administrations visées à l' article premier, à moins qu' ils n' exercent leurs fonctions à leur profit. La même interdiction s'applique aux litiges ressortissant à des juridictions étrangères ou intéressant des puissances étrangères, sauf autorisation préalable donnée par le ministre compétent.
Ainsi, les fonctionnaires, et parmi eux les professeurs de droit public, ne peuvent consulter ou plaider dans le cadre d’un litige qu’en faveur d’une collectivité publique ou sur autorisation d’une collectivité publique.
Certains voient dans ce régime la légitime contrepartie du traitement versé par la collectivité publique aux professeurs de droit, qui fonderait l’interdiction dans son principe. Le point de vue est discutable, car on peut aussi considérer que la collectivité dans son ensemble a plus intérêt au respect du droit qu’au triomphe de l’administration ; il y a d’ailleurs des pays où n’existe pas une telle interdiction. Mais c’est là l’objet d’un autre débat, et ce qui me préoccupe ici, c’est que le pouvoir réglementaire, par cette interdiction, oblige les professeurs de droit soit à la partialité intéressée (la défense rétribuée des intérêts de la collectivité publique concernée), soit à une ignorance partielle ou totale relativement aux faits et aux moyens d’une cause donnée, les limitant à ce que disent les juges de ceux-ci dans leur décision. On pourra m’objecter que les professeurs de droit sont en général dans la même situation pour ce qui concerne les litiges opposant des personnes privées, sauf lorsqu’ils ont eux-mêmes écrits ou contribué à écrire l’argumentation d’une partie ou lus ceux d’une partie adverse ou alliée. Mais il n’est pas indifférent que des professeurs de droit interviennent ou soient susceptibles d’intervenir dans le règlement de litiges, car ceci développe très certainement une meilleure connaissance de la façon dont la justice est rendue et une attitude plus critique sur le travail des juges. Or ceci est d’autant plus nécessaire vrai qu’en France les juridictions suprêmes sont connues pour le laconisme de leurs décisions, bien moins riches en mention des moyens et considérations exposés par les parties que les décisions anglo-saxonnes.
L’élaboration du droit étant en principe au moins autant dialectique que syllogistique, les professeurs de droit public n’ont quasiment jamais accès à une information qui est capitale, puisqu’elle permet de comparer les décisions de justice aux moyens de fait et de droit avancés par les parties ; ou s’ils y ont accès, c’est en tant que mandataires ad litem des collectivités publiques, qui constituent le type même de clientèle habituelle, ce qui n’engage donc pas à avoir des propos critiques ou simplement objectifs sur les décisions de justice administrative. En vérité, il y a des professeurs de droit public qui conseillent les parties ou leurs avocats, et donc qui ont accès aux mémoires ; mais ils ne peuvent alors faire officiellement état de certaines constatations ou analyses, car ils seraient sanctionnés s’ils révélaient avoir enfreint la réglementation, et souffrent de ce fait d’un manque de preuves pour étayer leurs analyses et leurs critiques, et donc d’un manque de crédit dans cette critique. Les avocats le peuvent, mais ils ne jouissent pas de la même marge de manœuvre en ce qui concerne la critique des décisions de justice.
Le droit au droit, c’est aussi de pouvoir connaître comprendre comment les décisions de justice sont élaborées, savoir si et le cas échéant comment le droit énoncé et proclamé (notamment dans des considérants de principes fort louables mais ne figurant que dans des arrêts de rejet) est effectivement appliqué et en vigueur. Il n’est évidemment pas question de lever le secret sur le délibéré, et il faudrait donc autoriser les professeurs de droit (notamment public) à consulter et plaider contre l’administration, laquelle devrait par ailleurs plus que toute personnes faire confiance à la justice.
Le bilan est en tout cas que pour le moment, les professeurs de droit n’ont de connaissance effective de la façon dont la justice administrative est rendue que par les décisions de justice ou en tant que conseiller d’une collectivité publique, ce qui me paraît fort insuffisant.
Reste les avocats qui ne sont pas fonctionnaires, mais d’une part dans l’ensemble leurs écrits ne nous apportent pas grand-chose de plus que ceux des professeurs (sauf quand ils suivent le dossier jusque devant la CEDH), et d’autre part les professeurs me semblent irremplaçables sous certains aspects.
Pour terminer, on peut tout de même se demander si une exception d’illégalité ne pourrait pas être invoquée à l’égard du décret précité, notamment sur le droit au défenseur de son choix et sur la discrimination dans la reconnaissance des droits, puisque dans un litige donné l’administration a le droit de faire appel à un professeur de droit et pas la personne privée qui lui est opposée. Le fait qu’il n’y ait encore jamais eu (à ma connaissance) d’invocation de tel moyen montre qu’hélas les professeurs de droit public semblent se satisfaire de l’obligation d’ignorance ou de partialité dans laquelle le pouvoir réglementaire les a placé, ce qui me semble assez inquiétant car l’enseignement nécessite un minimum de pluralisme et de préoccupation de neutralité et de bonne information. C’est d’ailleurs la nécessité de ce minimum qui fonde la possibilité des professeurs de droit de consulter ou de plaider au bénéfice d’une personne privée contre une autre personne privée, et j’aimerais que l’on m’expliquât en quoi cette nécessité est moins impérieuse quand il s’agit d’exercer cette activité contre une personne publique !
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25.11.2005
Préambule : pourquoi ce blog
Des droits proclamés ou revendiqués, des déclarations sur l’état de droit, sur la primauté du droit, sur sa prééminence, la France en regorge. Mais il faut bien constater que bon nombre de ces droits ne sont pas effectifs, c'est-à-dire pas invocables avec succès auprès d’un organe de règlement des différends approprié, alors même que les conditions sont effectivement réunies du côté du demandeur.
Les causes ?
- Pas de mécanisme juridictionnel approprié parfois (pas de saisine possible du juge constitutionnel pour les particuliers, saisine préjudicielle du juge communautaire laissée à l’arbitraire du juge national, pas de possibilité de faire juger le litige ou le point en litige par son juge naturel),
- Le coût des procédures, et un mécanisme de remboursement des frais et dépens insatisfaisant
- Des juridictions à qui il arrive de ne pas examiner les moyens ou de les dénaturer, de déclarer à tort des dispositions inapplicables, de limiter leur office ou de laisser à l’administration une marge d’appréciation telle qu’il n’y a pas véritablement de jugement,
- Des mandataires pas assez combatifs, et pas toujours suffisamment instruits des moyens utiles au gain de la cause
Des sites internet sont déjà consacrés au « droit au droit » pour certaines minorités particulièrement défavorisées (étrangers, populations pauvres), fondés essentiellement sur une perspective économique sociale et culturelle, et ce blog n’a pas pour propos d’être une nième déclinaison de cette approche, mais d’aborder la question du droit au droit à la fois dans une perspective plus générale et par certains détails peu ou pas évoqués.
Certaines des analyses et propositions de ce blog ont déjà été exposées ailleurs, mais il m’a semblé utile de les regrouper, de les compléter, de les approfondir et de les poursuivre ici.
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